今天早晨，笔者习惯性地打开“质量云”浏览的时候，拜读了《“方林富炒货店案”：行政的困境与无奈，无法穿透的“钢板”》一文（链接： 方林富炒货店案：行政的困境与无奈，无法穿透的“钢板” ），本文作者魏均新是我一直很推崇的前辈和老师，跟以前一样，从魏老师文章中学习和收获了很多。
确实，“方林富炒货店案”是一个广为人知的典型案例，聚焦点在于行政处罚中的“减轻处罚”突破点的难题，也就是本文魏老师说的“我们找不到能够穿透‘钢板’的法律依据”。
刚好，作者将于今年下半年出版的新书《市场监督管理执法办案重点知识和疑难问题讲解》第十篇《行政处罚裁量实务与操作》第二章《行政处罚裁量理解和运用》将“方林富炒货店案”作为第五节《杭州方林富炒货店非法广告诉讼案例学习思考》进行行文解读。
该节内容完成于2022年11月底，今天通过“质量云”提前剧透给大家，在学习魏老师文章的同时，继续探讨“减轻处罚”这块钢板如何击穿的难题，以达到一同学习提高的目的。
“方林富炒货店诉讼案”中，杭州市××区市监局认为：《广告法》第五十七条规定“对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款”，根据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定，当事人未曾发生过相同违背法律规定的行为的情形，且主动中止违背法律规定的行为，依法从轻处罚，决定对当事人违背法律规定的行为作如下处理：责令停止发布使用顶级词汇的广告，并处罚款人民币二十万元。杭州市××区市监局依据《广告法》第五十七条规定处罚幅度内的最低罚款数额20万元，法院判决变更罚款数额为10万元。
本案备受社会关注，也很具有典型性，从处罚机关作出处罚决定到浙江高院再审裁判，历时4年，最终结果仍是处罚机关败诉。
一审中，××区市监局答辩意见认为：被诉处罚决定适用法律和法规正确。首先，××区市监局根据本案真实的情况依据广告法第五十七条规定，对原告罚款20万元，已是在广告法规定幅度内最轻的行政处罚，属于从轻处罚，处罚合法；其次，依据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定，裁量得当。
杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行初240号行政判决书却认为：对广告违背法律规定的行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，以及《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》，还应遵循《行政处罚法》（编者注：系指2016年行政处罚法）第四条过罚相当和第五条处罚与教育相结合原则规定，以及第二十七条从轻、减轻处罚的规定。
具体到本案，被告××区市监局适用了从轻处罚，将罚款数额裁定为《广告法》规定的最低限，即20万元。
法院认为，本案20万元罚款是否明显不当，除了依据广告法第五十七条规定，还应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，及案件的具体违法情形予以综合认定。
当事人方富林不服一审判决，上诉至杭州市中级人民法院二审，维持原判。当事人仍然不服二审判决申请浙江高院再审。
浙江省高级人民法院（2019）浙行申64号再审裁定书在关于量罚是否适当的问题上认为：再审申请人实施的广告活动虽有社会危害性但并不严重，应当遵循行政处罚法规定的实施行政处罚应当与违背法律规定的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚与教育相结合原则，在依法给予行政处罚的同时，应当综合全案情形予以减轻处罚。
浙江高院再审认为，××区市监局查明了本案基本事实，也查明了前述部分因素并纳入了裁量考虑范围，但对再审申请人违背法律规定的行为之社会危害性、整改情况等具体问题缺乏深入调查，未能全面查明及综合考虑案涉全部因素，由此作出的行政处罚决定量罚明显不当。《行政诉讼法》第七十七条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
正如本章第一节行政处罚裁量原则中的过罚相当原则中的解析，市场监管执法机关依据实体法或行政处罚法从轻减轻处罚规定对当事人予以从轻处罚，法院却依据行政处罚法“过罚相当”原则变更为减轻处罚。
这是行政执法机关对于从轻减轻处罚裁量适用依据和法院审判适用依据的主要分歧点，更多时候，行政执法机关只有接受被变更处罚的判决结果。
据称因找不到减轻处罚的法律依据，××区市监局和作为行政复议机关的杭州市市场监督管理局均强调“20万元罚款已是广告法规定的最低罚款额度”“已是在广告法规范幅度内最轻的行政处罚”。
据了解，杭州市市监局在作出维持行政复议决定前，曾召开了专家论证会，参加人员包括省工商局、市政府法制办、法官、律师、法学教授等，但与会人员中没有一个表态罚款裁量可低于20万元，相反与会人员中却有明确表态此案不能低于20万元罚款。
而法院对减轻行政处罚的适用包括但不限于法定情节，一审法院在法定情节之外，基于案涉违背法律规定的行为的情节和社会危害性，将从轻处罚决定变更为减轻处罚决定；再审法院以过罚相当原则和处罚与教育相结合原则为依据，对一审法院的判决予以维持。
本案裁量时，没有证据显示处罚机关适用或考虑了（2015）《浙江省行政处罚裁量基准办法》以及行政处罚法中的有关法律法规。仅仅依据杭州市的裁量办法，无法减轻。
因为该办法明确规定，同时有两个或以上的从轻情节、且不具有从重情节的，应当按最低处罚幅度实施处罚，也就是本案罚20万。
适用杭州市的自由裁量办法的同时，还应适用（2015）《浙江省行政处罚裁量基准办法》有关法律法规，该办法第九条规定，“行政处罚实施机关应该依据法律、法规、规章以及行政处罚裁量基准实施处罚。适用行政处罚裁量基准将导致个案处罚明显不当的，行政处罚实施机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准，但必须经行政处罚实施机关集体讨论决定，并充分说明理由。”
也就是说最低只能罚20万元不是绝对的，不能机械适用杭州市的自由裁量办法，如果案件中出现了需要减轻处罚20万元以下的情况，使之不至于“明显不当”，就应该依据（2015）《浙江省行政处罚裁量基准办法》第九条规定“变通适用裁量基准”，符合行政处罚法第四条第五条过罚相当、处罚与教育相结合原则规定。
在这个环节，难点在于办案时应当贯彻全面调查取证的原则，主动收集有利于当事人的证据，将有充分证据证明的某些案件事实，合法地与处罚法的上述规定发生联系，并形成能不能从轻、减轻处罚的判断。
（2015）《浙江省行政处罚裁量基准办法》第九条“变通适用裁量基准”规定，2022年7月29日《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（〔2022〕27号）（十二）规范适用行政裁量权基准已经有明确规定：“适用上级行政机关制定的行政裁量权基准也许会出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，报请该基准制定机关批准后，可以调整适用。”
国家市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2022〕2号）第八条也有类似规定：市场监管部门实施行政处罚，适用本部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现非常明显不当、显失公平，或者行政处罚裁量权基准适用的客观情况出现变化的，经本部门主要负责人批准或者集体讨论通过后能调整适用，批准材料或者集体讨论记录应列入处罚案卷归档保存。适用上级市场监督管理部门制定的行政处罚裁量权基准也许会出现前款情形的，逐级报请该基准制定部门批准后，可以调整适用。
法院作为司法机关，对行政机关的行政裁量，一般予以认可，但是，根据《行政诉讼法》第七十七条第一款规定，当行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。
处罚机关对违法行为定性和处罚只侧重合法性，但是对处罚合理性单纯只依据地方政府或部门的裁量规则和基准，却没有依据行政处罚法第五条过罚相当和第六条处罚与教育相结合规定，对裁量合理性进行全面调查取证和综合考虑，导致处罚合法但不合理，甚至出现非常明显不当，因此浙江三级法院依据《行政处罚法》过罚相当和处罚与教育相结合原则规定以及《行政诉讼法》第七十七条规定以明显不当判决变更罚款数额无疑是可以让我们市场监管执法同志们深思的。
这也是司法裁量权对抗行政裁量权的一种法律思维模式和方法，是司法法律思维和行政法律思维的碰撞！
事实上，我们依据市场监管实体法规定的最低幅度作出从轻罚款决定，看起来是合法的，但是还须依据行政处罚法过罚相当原则和处罚与教育现结合原则，在适用裁量基准的基础上，可以突破实体法规定的最低处罚幅度作出减轻处罚。
这一适用原则，同样适用食品安全行政处罚案件。还是回到本篇第二章第一节这本书的作者的观点：从这个意义上来说，《行政处罚法》第五条“过罚相当”原则的规定其实正是减轻处罚的法定依据！只是行政执法机关不敢用而法院敢用而已！
这就提醒我们在以后办案过程中，应当贯彻行政处罚法所明确要求的全面调查取证的原则，不仅要收集有利于执法机关的证据，还应主动收集有利于当事人的证据，将有充分证据证明的案件事实，合法地与行政处罚法的上述规定发生联系，并形成能不能从轻、减轻处罚的判断。在处罚决定书裁量说理的过程中，本书强烈建议执法机关要主动引用《行政处罚法》第五条“过罚相当”和第六条“处罚与教育相结合”原则的规定，并调取与之相对应的证据，这也是正确和有温度的选择。
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